El Derecho Comparado: ¿Ciencia o método?

Publicado originalmente en la Revista Jurídica GRED-UNIBE No. 1, enero-abril 2010, del Grupo de Estudiantes de Derecho de la Unibersidad Iberoamericana.

Por Ernesto Guzmán Alberto

El tema en cuestión comprende un debate poco vigoroso, puesto a que los comparativistas no se han dispuesto a solucionar esta controversia. Al igual que los términos derecho, justicia y felicidad, no resulta fácil establecer con certeza una definición que goce de plena aceptación en la comunidad científica; por ello deseamos hacer la observación de que “sería pretencioso que tratásemos de dar aquí solución definitiva a uno de los problemas más debatidos del derecho como es el de su propio concepto”[1]. Más valiosa puede calificarse la utilización de esta herramienta, por encima de la más congruente conceptualización que podamos realizarle, pero hasta qué punto podemos emplear correctamente un instrumento del cual no conocemos bien sus límites, sus esferas de aplicación, ni concretamente lo que es. Tanto el término ciencia, como el de método, devienen en la terminología clave a la cual se hace inmediata referencia desde el instante en que se piensa sobre áreas del saber, por el contrario, deducir el conjunto al que pertenecen los elementos, clasificarlos y estudiar su antología se hace más complejo.

Derecho Comparado hace alusión a un tipo de derecho, a un cuerpo normativo como lo son el derecho penal, civil, internacional, etcétera; y he aquí parte de la incertidumbre. Por derecho se infiriere un cuerpo normativo, conductas sociales regladas, y pautas para la solución de controversias entre sujetos bajo un orden determinado, pero no vemos en el Derecho Comparado caracteres y bases que puedan corresponderse con este enfoque de Derecho; sin embargo “existen disciplinas jurídicas autónomas fuera del Derecho positivo. Es el caso de la historia del Derecho, de la  filosofía del Derecho, de la sociología Jurídica…”.[2] No obstante, compartimos con el doctor Felipe De Solá Cañizares el criterio de que “la expresión Derecho Comparado es poco adecuada, porque parece dar a entender que se trata de una rama del Derecho, como el Derecho Civil o el Derecho Penal, cuando en realidad no se trata de un conjunto de reglas[3] aplicables a una materia determinada, sino de un método de comparación de distintos sistemas jurídicos”[4].

Si continuamos analizando la tesis del empleo impreciso e incorrecto del lenguaje en el caso del Derecho comparado, resaltamos que René David indica que “no se empleó la expresión Derecho comparado hasta una fecha relativamente reciente; solo a partir de la segunda mitad del siglo XIX…”;[5] a pesar de esto “siempre ha existido interés por el estudio de los Derechos extranjeros, habiendo recurrido con frecuencia los juristas a métodos comparativos.”[6] Aquí subyacen dos premisas, la primera es que el término Derecho comparado es relativamente joven, lo que problematiza su enmarcación dentro de las ciencias, y segundo, que los juristas interesados en el estudio de los Derechos extranjeros utilizaban el método comparativo como un instrumento para el conocimiento de los Derechos extranjeros y lograr así los cambiantes fines del Derecho comparado. En cuanto a esto, Léontin-Jean Constantinesco infiere que esta es una de las razones de la incertidumbre del Derecho comparado: “la confusión es grande, ya que la naturaleza del Derecho comparado cambia a cada momento. Pero con la naturaleza cambian también los fines y las funciones del Derecho comparado.”[7]

El Dr. Alberto M. Justo precisa que se conoce al Derecho comparado como “un método científico de investigación. Al proceso para descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina Derecho comparado. En realidad, el Derecho comparado se define a sí mismo con su propia denominación, es decir, con la del método de investigación que, dentro de sus características, puede emplearse con diversos fines.”[8] Si analizamos ramas o disciplinas del derecho tales como Derecho Aeronáutico, Derecho Marítimo, Derecho de las Telecomunicaciones, veremos que su adjetivo se corresponde enteramente con materias sobre las cuales el elemento sustantivo puede tener algún campo de aplicación, no obteniendo el mismo resultado al analizar Derecho comparado. Y es que comparar no es más que un método tal y como lo son los métodos “intuitivo, dialéctico, trascendental, fenomenológico, semiótico, axiomático, reductivo, genético, formalista, por demostración, por definición, inductivo, deductivo, analítico, sintético, experimental, etcétera.”[9]; comparar es un recurso disponible para lograr objetivos, el cual consiste en “examinar dos o más cosas para descubrir sus relaciones, diferencias o semejanzas”[10].

No existe una definición del Derecho Comparado que pueda englobar todas sus funciones y fijar un objeto, y la razón es simple, que es un método comparativo al servicio de todas las ciencias. Esto se debe principalmente a que “los autores son lógicos con ellos mismos y proponen definiciones del Derecho comparado conformes con su concepción del Derecho, del Derecho comparado y especialmente de los fines que quieren alcanzar”.[11] Esta situación obedece a que “esta ‘ciencia’ sigue viviendo estado de hipótesis”[12], en incertidumbres y parcialidades, debido a que “el argumento más generalizado es que la controversia sobre la naturaleza del Derecho comparado es teórica y estéril, porque no tiene importancia práctica”[13].

Así es que numerosos autores ponderan que “el Derecho comparado es un método que puede o no considerarse como ciencia, pero que como tal método puede tener múltiples aplicaciones, sin que deba definirse en función de una de ellas.”[14] Pero así como lo esbozamos en el primer párrafo, entendemos que “no será posible dar una definición valedera del Derecho comparado mientras no se sepa si se trata de un simple método o una disciplina autónoma, o las dos cosas a la vez”[15]. Léontin-Jean Constantinesco divide en tres las posturas de los autores sobre el tema, a la anterior la denomina “el dilema no tiene importancia”, mientras que a las demás las formula como “el derecho comparado es un simple método” y “la corriente referente al derecho comparado en cuanto ciencia autónoma”.

La ciencia es “un conjunto de conocimientos racionales, ciertos o probables, que obtenidos de manera metódica y verificados en su contrastación con la realidad se sistematizan orgánicamente haciendo referencia a objetos de una misma naturaleza, cuyos contenidos son susceptibles de ser transmitidos.”[16] Uno de los factores que permiten verificar si el Derecho comparado es una ciencia, es examinarla e indagar si satisface al menos algunas de las características que plantea en su libro Mario Bunge[17]: ¿Trasciende el Derecho comparado los hechos? ¿Los problemas objeto de estudio del Derecho comparado están formulados de manera clara? ¿Ha definido el Derecho comparado sus conceptos? ¿El Derecho comparado es legal? Con este proceso de verificación volvemos atrás, y notamos que las numerosas funciones y objeto del Derecho comparado no satisfacen en su totalidad las características que plantea Bunge. Por eso es que “las razones que puedan propiciar la fundación del Derecho comparado no han podido todavía encontrarse.”[18]

Continuando con el ejercicio de aproximación, método “es el camino a seguir mediante una serie de operaciones, reglas y procedimientos fijados de antemano de manera voluntaria y reflexiva, para alcanzar un determinado fin que puede ser material o conceptual.”[19] Las operaciones a las que se refiere la definición, no son más que las comparativas y explicativas. La más cercana aproximación a lo que realmente es el ‘Derecho comparado’, es la explicación de que “el método comparativo constituye un camino ordenado y sistemático destinado a desprender y deducir nuevos conocimientos. Es aplicable en todos los ámbitos del Derecho. Los conocimientos deducidos por medio de la aplicación del método comparativo son susceptibles de diversas aplicaciones: unas de naturaleza teórica; otras, de naturaleza práctica.”[20]

Observemos las perspectivas de tres grandes comparativistas, para quienes el Derecho comparado no es una ciencia. Empecemos por Harold Cooke Gutteridge, siendo citado por Constantinesco, señala que “si por ‘Derecho’ entendemos un cuerpo de normas, es evidente que no existe algo que sea el Derecho ‘comparado’. La comparación de las normas de Derecho entresacadas de diferentes sistemas no concluye en la formulación de nuevas normas, independientes, que hayan de regir en las relaciones o convenciones entre los hombres… no existe una rama particular del derecho llamada ‘Derecho comparado’ en el mismo sentido que hay un ‘Derecho de familia’ o un ‘Derecho marítimo’, u otras divisiones en las que se suelen agrupar las normas de Derecho en vigor relativas a una determinada materia”.[21] Esta es una reflexión muy similar a la que realizamos en la parte inicial de nuestro escrito, complementándolo con el criterio de Felipe De Solá Cañizares.

Otro comparativista citado por Constantinesco es René David, quien postula que “no hay Derecho comparado en cuanto ciencia autónoma, puesto que no constituye un cuerpo de normas como las demás ramas del Derecho. El Derecho comparado es un método y, en cuanto disciplina teórica, no tiene ámbito propio. Porque servirse de él para deducir las leyes de desarrollo de las sociedades, es hacer filosofía del Derecho o sociología. Aplicar el método comparativo para mejorar el Derecho nacional es hacer política jurídica o legislativa”.[22] Y para finalizar con el tercero de la amplia gama de comparativistas que favorecen el Derecho comparado como método, tenemos a Erich-Hans Kaden, para quien, indica Constantinesco “la comparación jurídica representa, por lo tanto, una técnica especial de estudio de los distintos órdenes jurídicos, pero no es una ciencia, ya que no cumple ninguna de las condiciones que ésta ha de cumplir. Para él la comparación sólo es un medio para alcanzar los objetivos perseguidos, es decir, siempre un método, nunca una ciencia”.[23]

La forma con la que el Derecho comparado opera deber ser respetada, también su desarrollo y los grandes aportes de éste, no es más que “reconocerle cierta autonomía”[24] así como reconocer el hecho de que “ha surgido una nueva especialización de los ‘comparativistas’”[25], pero “cualquier parte de una disciplina jurídica, establecida de modo comparativo, sigue siendo parte de la respectiva disciplina jurídica. No cambia de carácter y no se vuelve en absoluto autónoma”.[26] No podemos atribuir carácter de ciencia a un instrumento subordinado a la misma, es como calificar las abreviaturas como un lenguaje propio sin realmente serlo. La discusión de los comparativistas sigue en pié, aunque sin fuerza. Mientras tanto, como resultado de nuestra investigación se puede constatar i) que el empleo del término ‘Derecho comparado’ es poco adecuado; ii) que el ‘Derecho comparado’ es un método aplicado a las Ciencias Jurídicas; y iii) que resta determinar el objeto del ‘Derecho comparado’, delimitar sus funciones y su definición.

---

[1] Rascón, César (2006). Síntesis de Historia e Instituciones de Derecho Romano (Pág. 19). Madrid: Ed. Tecnos.

[2] Constantinesco, Léontin-Jean (1981). Tratado de Derecho Comparado (Vol. I, Pág. 284). Madrid: Ed. Tecnos.

[3] Bajo el entendido del planteamiento de Cañizares, podemos sustituir “derecho positivo”, por la palabra “reglas”, de modo que las mismas podrían ser positivas o consuetudinarias, y no sería tan restrictivo como anteriormente estaba formulado. Así pues se rompería con la excepción planteada ut-supra.

[4] Mascareñas, Carlos E. / De Solá Cañizares, D. Felipe (1980). Derecho Comparado. En la Nueva Enciclopedia Jurídica (T. VII, pp.4-10). Barcelona: Ed. Francisco Seix, S. A.

[5] David, René (1973). Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Pág. 4). Madrid: Ed. Aguilar.

[6] Ibid. Pág. 3.

[7] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág. 261.

[8] M. Justo, Dr. Alberto (1991). Derecho Comparado. En la Enciclopedia Jurídica Omeba (T. VII, Pág. 40). Buenos Aires: Ed. Driskill.

[9]  Abder-Egg, Ezequiel (1995). Técnicas de Investigación Social. (Pág. 41). Buenos Aires: Ed. Lumen.

[10] ‘Comparar’. En el Diccionario Enciclopédico Ilustrado El pequeño Larousse (2007). México: Ed. Larousse.

[11] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. cit. Pág. 258-259.

[12] Ibid. Pág. 257.

[13] Ibid. Pág. 275.

[14] M. Justo, Dr. Alberto. Op. Cit. Pág. 40.

[15] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág. 267.

[16] Abder-Egg, Ezequiel. Op. Cit. Pág. 33.

[17] Bunge, Mario (1997). La Ciencia: su método y su filosofía. Buenos Aires: Ed. Suramericana.

[18] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág.  272.

[19] Abder-Egg, Ezequiel. Op. Cit. Pág. 41.

[20] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág. 310.

[21] Gutteridge, H. C, siendo citado por Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág. 280.

[22] David, René, siendo citado por Constantinesco, Léontin-Jean. Loc. Cit.

[23] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. 279.

[24] David, René. Op. Cit. Pág. 6.

[25] David, René. Loc. Cit.

[26] Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág. 268